从直销两条例看政府立法的三种矛盾心态

    自第二次世界大战以后，直销这种招募直销员，由直销员在固定场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式在美国逐渐兴起，并在短期内迅速传播于世界各地。在英语中直销被称为：non-store retailing 也即，无店铺零售。直销包含两种形式，一种是单层直销：direct selling，另一种是多层次直销:multi-level marketing(MLM)，由于多层直销是经过若干个下线把产品或服务提供给消费者，台湾人首先将其称为传销。直销刚传入我国时，直销和传销在概念上没有什么分别。只是98年4月，国务院为打击有些不法分子打着传销名义从事金字塔销售的骗局所造成的市场混乱与动荡，出台了《关于禁止传销经营活动的通知》，将所有传销事业全盘禁止。加之媒体对此事几乎全从反面角度写，很少有对参与者进行教育的，使得广大群众甚至还根本没弄清楚传销到底是什么就将其与金字塔计划等同，成了群众性欺诈、连锁性欺诈、返本销售欺诈行为的总概括。但从学理上讲，目前所打击的传销活动确有非法万分，但也的确包含了国际上的一些通行做法。
    
    2005年9月2日出台的中国直销立法核心条例《禁止传销条例》和《直销管理条例》分别于11月1日和12月1日正式实施。这在经济立法上的地位是非常重要的。但我们不可否认的是此两条例与国际通例有着较大的不同，带有相当浓厚的中国特色：一是，中国的直销是“店铺+推销员”的运营模式。二是，中国法律意义上的直销仅仅是指“单层直销”。虽然说多层直销模式才是直销区别于传统销售的主要魅力所在，但政府力挺单层模式也是出于对国情与监管的考虑。从两部管理条例中我们看到新政希望的同时，感受得更多的还是政府在立法中体现出的矛盾心态。
    
    矛盾之一：传销禁的是行为还是结果？
    
    从各国打击非法传销（金字塔计划）的经验来看，一个金字塔诈骗很少是由健康的直销公司转型变质而成的，更多的情况是公司从成立之初就是按金字塔计划来设计和组织的。金字塔诈骗与正当传销间的主要区别在于其计酬制度的性质。典型的金字塔计划——销售收入完全取决于推荐新人的制度（俗称“拉人头”，也即是我国《禁止传销条例》第7条第1款所禁止的）由于这种方式表现得太过明显，已经很少有人公开使用这种方式。除此之外，其它的计酬方式仅从表面是很难分辩出其性质的。目前直销计酬计划最迷惑人的方式同时也争议最大的就是“销售收入主要取决于推荐新人制度”。在国外，这种计酬制度的判断通常不是由法律来判定的，而是在实际中视结果而定。1为此，为了防范90年代那场传销风波还有卷土重来的机会，我国《禁止传销条例》在第7条第2款和第3款中接着将骗取入门费或存货负担换取入门资格或发展他人资格，以及团队计酬发展下线，以下线业绩计酬的方式一并将其列为禁止之列，以绝后患。
    
    可惜的是，在该法第2条中对传销的定义却是：“组织者或经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或间接发展的人员数量或销售业绩为依据计算和给付报酬，或要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式，牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”结合第7条每款的最后一句话，我们完全可以理解为：就算出现有第7款所禁止的三种行为尚不能完全认定为传销。它仍然需要符合一个结果上的要件，那就是“牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定”。而国外诸多判例对“牟取非法利益”的认定都是视结果而定。这就给法的适用带来了很大的问题。究竟我们禁的是行为还是结果？笔者认为，立法本意应该是从严规制，只要采用了上述手段和方式就可确认非法，取得的利益也就称为非法利益。所以从法律严谨性角度来分析，应当将“非法利益”的“非法”二字去掉，因为不会出现利用上述手段获取合法利益的可能。
    
    矛盾之二：团队计酬是完全禁止还是有意放开？
    
    团队计酬的规定体现在《禁止传销条例》第7条第3款：以下行为属于传销行为……（三）
        
    组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。…这在法规中处于明令禁止的状态。然而，现实生活中各直销企业为规避该条的适用早已用上了破解之法。
    
    早在98年传销遭禁之时，安利为顺利转型就造出了“经销商”的概念。不是限制基层直销人员只能从销售产品中获得报酬吗？那么变通方法就是将其中业绩优良的直销人员在获得安利公司认可后在工商部门登记注册后成为安利的经销商，经销商管理一个或多个直销团队并从中获酬。就安利而言，此类营销人员全国约有18万，天狮等直销企业如法炮制，业绩不俗。这种用“商”代“员”的做法，就是把个人团队计酬部分转移进入公司，用“法人”的概念规避直销两大条例的管辖。 
    
    如果以上做法还能顺利操作的话，不仅《禁止传销条例》第7条第3款形同虚设，就是《直销管理条例》第24条规定的30%的计酬上限也将面临致命的重创。30%的上限仅针对的是单个直销员而非经销商。中国的直销又偏偏是以店铺+直销员的模式经营，以玫琳凯公司为例，其直销门店大多都是授权经销商开的，授权经销商是法人，公司与经销商之间采取的是批发零售的合作方式。
    
    如新公司在规避团队计酬的禁令时采用了另一种方式：不设大量经销商，底层直销人员晋级后成为公司员工并一层层升级。把团队计酬划入企业内部薪酬，如新网站上对其内部奖酬制度有着清晰的表述：销售员工可以选择领取ARO（自动循环购货计划）维系奖金或接受职务晋升成为管理层员工，同时获得底薪相对应的调整，任何在培训及领导能力方面表现优异的销售员工都有机会被晋升到最高的管理层职位。如销售主任、高级销售主任、销售经理……等等，虽然如新公司已公开表态过今后会考虑在直销条例规定范围内雇佣兼职销售员，遵遁30%的计酬上限，但另一方面，公司沿用的是与销售人员签定正式的劳动合同的做法，全职员工，利润提成就变成了员工的薪水，给员工多少薪水，公司则有自主权，如果限制公司只能最多分30%的利润收益的话，是否又与《劳动法》和《公司法》格格不入了呢？
    
    从上文分析中不难看出，事关团队计酬的变通若不加以明令禁止，将会造成直销法条文形同虚设、执行不力，同样也会造成公司法、劳动法等相关法律的适用尴尬。这也是业内人士万分瞩目解释细则的原因之一。可惜的是，实施细则对多层直销变通模式只字未提，这就为以法人身份规避直销法适用是否合理留有争辩的空间，为专职员工是否属于直销法监管范畴留有讨论的余地。笔者认为，这种变通模式从98年来就一直在使用，立法者不可能不知道，在实施细则中不加禁止是考虑到多层传销的发展是一个趋势，完全打压不利于发挥新型营销方式带来的成本省约、消费者利益及解决大量就业问题所带来的好处。故而采用此种较为模糊的立法艺术。然而，这是非常不严谨的，最直接的后果就是法律规定不明，法规的不明确也就等同于了法规的不存在。所以有必要禁止一切方式的团队计酬！待今后条件成熟后再进行修改加入多层直销团队计酬的内容。
    
    矛盾之三：如何看待传销组织底端人员？是一并处罚还是施以援手？
    
    一个非法的传销组织，真正受益的只可能是金字塔顶端的人，它们利用“五三制”或“双轨制”等金字塔计酬方式，诱以科学的数学逻辑宣扬着发财的美梦让几乎99%的加入者成为他们巨额利润的牺牲品。而可怜的百姓怎么知道如此完美的数学逻辑在实践中还要受各种各样社会因素的制约，那么对这些被诱骗进入传销组织的人员我们该怎么看待他们呢？
    
    传销组织中的成员我们大致可以分为三类：一是顶端组织者，二是中层参加者，三是底层被发展者。从《禁止传销条例》第2条和第7条之规定来看，传销行为的行为主体是组织者和经营者。这就把传销违法行为限定在前两类人上，他们要么是传销诈骗的始作俑者要么是对组织发展壮大贡献力量的“功臣能将”，无论是出于何种理由何种动机加入组织并发展下线，都已属违法，应当受到法律的制裁。对于最后一类底层人员，他们或因认识不足或被欺骗引诱加入了传销组织，本身就是十足的受害者。由于他们没有发展下线，谈不上牟取非法利益，扰乱市场秩序。在此不认为是违法主体体现了立法者的明察与体恤。然而令人不解的是同是该法的第24条却对三类人员分别规定了处罚。对底端人员则是以其参加传销为由，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。若按第7条第2款之规定来理解的话，交了入门费取得加入资格也就确实可以认定为参加传销。
    
    如此一来，底端受害人员的处境着实很难尴尬。如果将其当作传销人员一并科以处罚的话，于情于理不合，即不符合法条中对主体的认定，同时也不符合国际上的通行做法。如果将其列为受害者来保护的话又何来第24条处以2000元以下罚款之说？并且纵览两条例，对传销组织者经营者的民事责任丝毫没有提及，这使得大部分组织成员想利用法律武器挽回损失都不是那么名正言顺了。笔者认为，在此有必要从加入动机和客观结果两方面判断一个传销人员在组织中的地位和作用再科以相应的处罚，只有坚持主客观相结合的判断标准才能在情与法之间不至于太对立。
    
    从以上分析可以看出，这些矛盾的出现绝不能仅仅以立法不严、措词不当来解释。此次直销立法的社会关注度远远高过专家学者的预期，甚至激发了社会各界的参与和讨论。法规之间的不和谐，实施细则间的不配套暴露出立法者在此问题上的矛盾心态。一方面，多层次直销作为一种新型营销模式确有可取之处和广阔的发展空间，另一方面，98风波至今仍让人谈虎色变、心有余悸，在自身监管能力还无法跟上的情势下，选择保守的立法也不失为明智之举。这两种心态的作用下，部分法条表现出的优柔寡断和模糊不清似乎就在所难免了。